תפיסת המושכות בבוררות בינלאומית

לאחרונה פורסם כי במסגרת הדיונים המכריעים בבג"ץ בעניין העתירות נגד מתווה הגז, משרד המשפטים העביר חוות-דעת סודית המסבירה מדוע ישראל חשופה לבוררות בינלאומית. השיח סביב חוות הדעת שעוסקת, בין היתר, בסיכויים של ישראל לזכות בבוררות בינלאומית אם לא יאושר מתווה הגז לוטה בערפל, וקשה להבין האם ישראל עלולה לצאת מבוררות כזו כשידה על התחתונה.

במבט ראשון, בוררות בינלאומית מרתיעה את הישראלים, מטעמים שונים, ובהם, היותה פחות מוכרת, החשש מעלויות גבוהות ומשמעות ניהול ההליך בארץ רחוקה. בנוסף, הניסיון של ישראל בהליכי משפטיים בינלאומיים אינו מרשים בלשון המעטה. בדרך כלל אנחנו משוכנעים כי גם בהליכי בוררויות "השופטים יהיו נגדנו".

חשש זה מבוסס בין היתר על כך שישראל מעולם לא זכתה בהליך משפטי בינלאומי. ישראל ניהלה עד כה רק שתי בוררויות מרכזיות. האחת מול מצרים בנושא חוף טאבה והשניה מול איראן בנושא חברת קצא"א. נתון אשר מעיד על הימנעות ישראל מהגעה לבוררות, על רקע החשש העמוק להפסיד בה.

להבדיל מהליכים בבתי משפט, בבוררות ניתן לשלוט במנגנון המחייב, אך יש לעשות זאת מבעוד מועד כאשר התותחים עוד לא רועמים. כעיקרון, השליטה האפקטיבית בהליך, גדולה יותר, ככל שמסדירים את תנאיה מבעוד מועד, אולם עם הזמן, היכולת לשלוט בבוררות ומאפייניה מצטמצמת מאוד. זאת משום, שמחד, בוררות הינה פרי הסכמה של הצדדים, אך מאידך ככל שמעמיקה המחלוקת, הנכונות להסכים להיבטים "טכניים" של הגדרה וניהול הבוררות, המאפשרים לשלוט בה ובעלויותיה, מצטמצמת בשל התבצרות בעמדות וכאשר כל אחד מן הצדדים בטוח יותר בצדקתו. חשוב לציין כי המשקיעים הזרים הם שנהנים בדרך כלל מהגנה חזקה על זכויותיהם בהליכי בוררות בינלאומיים מתוקף אמנות בינלאומיות, אולם לא תמיד ההגנה המשפטית חזקה דיה.  

אם אכן יוחלט שמדינת ישראל תיתבע ע"י חברות הגז במסגרת הליכי בוררות בינלאומיים, מקבלי ההחלטות בממשלת ישראל יאלצו להגדיר כי בתוך הבוררות יהיה ניתן לתבוע נזקים ישירים בלבד ולא לכלול סעדים של פיצויים עונשיים, או סעדים בגין נזקים עקיפים - ובכך לצקת וודאות גדולה בדבר אפשרויות החשיפה הפוטנציאלית של ישראל בבוררות. על פי ההערכות, היקף התביעה עשוי לנוע סביב מיליארדים ורוב טענות התביעה יתבססו על שינויי הרגולציה של ממשלת ישראל אשר פוגעים בזכויותיהן של החברות הזרות. קשה להעריך את סיכויי ההצלחה של תביעה כזו, אם תוגש, אולם סביר להניח כי השלכותיה על מדינת ישראל ועל אזרחיה תהיינה הרות גורל.

ככל ומקבלי ההחלטות והיועצים המשפטיים של מדינת ישראל, לא השכילו לעגן, מבעוד מועד, בהסכמים שנחתמו עם חברות הגז, את התנאים המיטביים עבור מדינת ישראל, אשר במקרה הגז, היא "הכלה המיועדת", אחריה חברות הגז, המעוניינות ברווחים של מיליארדי שקלים חיזרו והיו מוכנות להתגמש ולוותר על דברים רבים, מתוך רצונן להבטיח לעצמן את החתימה על ההסכמים עם מדינת ישראל. ראוי כי ימהרו ויבדקו מהם אותם תנאים, אשר חובה עליהם להתעקש עליהם, על מנת להציב את המדינה בעמדת כוח, ככל שעוד ניתן, אל מול בוררות בינלאומית, אשר עשויה להתפתח ככל ולא יפתר המשבר מול חברות הגז והציבור.