כללי זהב - עשה ואל תעשה
בוררות בכלל ובמישור הבינלאומי בפרט, היא פעמים רבות אלטרנטיבה חיונית וחיובית לפתרון סכסוכים מסחריים, אשר מעצם טיבה כוללת יתרונות רבים ובראשם האפשרות לאכיפה יעילה בדרך כלל, האפשרות לבחור טריבונל או אפילו בורר מראש אשר יחיל (או לא יחיל) דין ספציפי, לשלוט בהליך המשפטי, בלוח הזמנים שלו ובהוצאות שלו, יתרונות של חסיון וכיוצא באלו.
במסגרת גיבוש הסכמי בוררות וניהול בוררות בכלל, ובוררות בינלאומית בפרט, פעמים רבות בעלי דין עושים שגיאות שמתבררות בדיעבד כהרות גורל, ואלו נעשות לפעמים בשל היעדר מודעות או ניסיון מספק בענייני בוררות ולפעמים גם בלי לשים לב שהצד שכנגד תכנן את תניות הבוררות ואת ניהולו כך שיתאימו לאינטרסים שלו בלבד.
דוגמא בולטת לכך למשל מתחום הבוררות הבינלאומית, היא ההסכמה בדבר מקום הבוררות. להבדיל ממה שרבים חושבים, לא מדובר רק במקום שבו תיערך הבוררות מבחינת נוחות או מבחינת היות המיקום נייטרלי - למקום עריכת הבוררות (וליתר דיוק למדינה בה היא תיערך) משמעות הרת גורל – כי בהיעדר קביעה מפורשת אחרת, בתי המשפט במדינה בה מתקיים ההליך, הם אלו שיהיו מוסמכים לדון בתוקפו של הסכם הבוררות, בסעדים זמניים שנדרשים במסגרת הבוררות, ובבקשות לאישור או ביטול פסק הבורר.
צד להסכם, אשר לא בדק מבעוד מועד מה קובע דין המדינה המיועדת כמיקום הבוררות, עלול למצוא את עצמו בלי הסכם בוררות מחייב, בלי יכולת לקבל סעד זמני חיוני (בגלל כללי הדין המקומי) או אף בפני פסק בורר שיימצא חסר תוקף בסופו של יום.
כך פעמים רבות, בבוררות בכלל ובבוררות בינלאומית בפרט, מגלים ברטרוספקטיבה, מגלים ששגיאות שכאלו, שעלו ביוקר היו שגיאות שיכלו להימנע מהם עם קצת תכנון מראש ומחשבה טקטית נכונה עוד בעת גיבוש ההסכם וכן במהלך הליך הבוררות.
להלן תמצית 11 כללי זהב מרכזיים לקראת כל בוררות בכלל ובוררות בינלאומית בפרט:
להימנע מטעות ומילכוד "סעיף חצות" ה – midnight clause
ניסוח תנאי הסכם הבוררות, חייב להיעשות בשום שכל ובתכנון יסודי מראש, לאחר בדיקות מקדימות חיוניות, כדי להבין מהם באמת תנאי הבוררות, במקרה של פרוץ סכסוך.
תניות הבוררות בהסכם זכו בפרקטיקה, לכינוי midnight clause, על שם היותם התנאים שהינם בדרך כלל האחרונים שמגובשים בעת עריכת הסכם מסחרי, לאחר שכל התנאים המסחריים והמשפטיים האחרים הוסדרו, וממוקמים בדרך כלל בסמוך לסעיפי ה"שונות" miscelanious, וקיימת נטייה, שגויה כאמור, להתייחס אליהם בביטול ולכתוב סעיפי בוררות כלליים או כדאי להפוך זאת לעניין לדיון, לאחר שהצדדים צלחו כבר את המו"מ המרכזי עד נקודה זו. זו טעות שעלולה לעלות ביוקר.
בבוררות בינלאומית - יש לבחון היטב את מושב הבוררות "seat of arbitration" (המדינה שבתי המשפט שלה יהיו המוסמכים לדון במעטפת של ענייני הבוררות) ואת דיני מדינת המושב ולא רק את מיקומה "venue"
כפי שצוין בדוגמא לעיל, מושב הבוררות, אינו רק המקום שבו נפגשים הצדדים במקרה של הליך בוררות, אלא בתי המשפט של המדינה בה מתקיים מושב הבוררות, הם בתי המשפט אשר ידונו בעניינים החיצוניים לבוררות עצמה (אלא אם נקבע מפורשות אחרת), והם אשר יספקו את המעטפת המשפטית לקיומה ואכיפה של המתנהל בה.
בהקשר זה, מספר נושאים מרכזיים שיש להם חשיבות מיוחדת:
סוגיית תוקפו של הסכם הבוררות; לכל מדינה ישנן דיני הבוררות הפנימיים שלה, על ההסדרים התחיקתיים המסדירים בוררות. ישנן מדינות רבות שטרם אימצו את אמנת unicitral – ולכן הפרשנות בדבר סוגיית תוקפו של הסכם בוררות, יקבעו לפי הדין הפנימי של אותה מדינה המשמשת כמושב הבוררות ולא לפי כללי אמנה זו. כך למשל, ישנן מדינות שמחייבות הסכם בוררות מלא וברור בכתב, כדי לכפות הליך בוררות, ויש מדינות שיאפשרו כפיית בוררות על בעל דין גם בהיעדר הסכם בכתב ספציפי.
סוגיית הסעדים הזמניים; חשוב, בין היתר, לבחון מראש אילו סעדים זמניים אפשריים מבחינת הדין המקומי של מדינת מושב הבוררות, על מנת שיהיה אפשר לעתור לקבלם (או לדעת לבחור מושב שיאפשר להימנע מסעדים זמניים) לפני או במהלך הבוררות;
כדוגמא, ניתן לציין צוויי אכיפה דיוניים כמו בענייני גילוי מסמכים ו/או צווי עיקול, צווי מניעה וכדומה אשר פעמים רבות, בלעדיהם הבוררות חסרת משמעות;
סוגיית מידת התאמה של פסק הבוררות לתקנת הציבור של דיני אותה מדינה.
לכל מדינה יש עקרונות ונורמות משלה, אשר עלולים להיות שונים בתכלית ממדינה למדינה, עד כדי כך שבמדינה X פסק בוררות ייתפס כהגיוני וסביר ואותו פסק בוררות בדיוק, יימצא כסותר את תקנת הציבור.
המשמעות של כך יכולה לעלות עד כדי ביטול פסק הבוררות, גם לאחר שנוהלה בהצלחה המערכה המשפטית מול טריבונל הבוררות, ולאחר שהושקעו בה משאבים רבים, ולו בשל העובדה שיימצא חלילה שאינו מתיישב עם עקרונות מרכזיים ונורמות של מדינת מושב הבוררות.
ניתן כמובן לקבוע שמקום המושב של הבוררות תהיה מדינה X וכי הבוררות עצמה תתנהל פיזית במדינה Y אך צריך לקבוע זאת באופן מפורש. בהקשר זה יש להביא בחשבון כי פיצול שכזה, עלול לגרום מאידך, גם לקשיים משפטיים וליישום מכלול של דינים שונים על בוררות אחת.
על בסיס אותו עקרון, חיוני עד מאוד, לבחון מבעוד מועד, את דיני המדינה של מושב הבוררות באופן כללי, אף ביחס לשאלה, באם הם מתאימים ומשקפים סטנדרטיים משפטיים ראויים בכלל ולבעל הדין בפרט ביחס לעניין הנדון.
הגדרת הסעדים שאפשריים לתבוע במסגרת הבוררות והחרגת סעדים
בוררות הינה פלטפורמה שבה בהחלט ניתן, רצוי וצריך לשלוט בהליך ובהיקפו. במסגרת זאת, חשוב להביא בחשבון שבאפשרותו של צד להסכם מסחרי ו/או להסכם בוררות, לבחור או לתחום מראש את תחומי הבוררות או את הסעדים שאפשר לתבוע בבוררות עליה מסכימים.
לא רבים חושבים מראש על כך שבעלי דין יכולים לא רק לקבוע את הדין שיחול על הבוררות, אלא שבאפשרותם לשלוט מראש על היקף החשיפה שלהם בתביעת בוררות.
יצוין, כי ייתכן וצד מסוים יעדיף משיקולים טקטיים, דווקא שלא לתחום או להגביל את תחומי הבוררות והסעדים האפשריים בה וגם זאת אפשרות שכיחה למדי, אך חשוב לעשות החלטה זו מדעת ולא מתוך חוסר ידיעה.
כך למשל, ניתן להגדיר במסגרת הסכם הבוררות, שאפשר לכלול (או לא לכלול) בבוררות גם סעדים נזיקיים ולא רק סעדים חוזיים כתוצאה מהפרה כלשהי של ההסכם או כתוצאה ממעשה או מחדל של צד כלשהו, ונהפוך הוא.
דוגמא נוספת היא אפשרות להחריג ולא לאפשר פיצויים עונשיים, או פיצויים אשר חורגים מגדר שווי מסוים (שבד"כ נגזר משווי העסקה).
מטבעו השימוש בכלי זה של תחימת סעדים, יכול להיות משמעותי ביותר, במיוחד בהתחשב בכך שבוררות, הינה הליך משפטי מחייב, שאין עליו בדרך כלל ערעור, ואשר לפעמים אינו כפוף לדין מהותי מסוים, באופן אשר חושף את הצדדים לסיכון גבוה מאוד בסכומים עצומים, שייתכן ולא צפו אותם או לא ציפו להסכים לכך שבורר יכריע בהיקפים שכאלו.
קביעה של סמכויות הדיון של הטריבונל לרבות סמכות לדון באכיפת הסכם
כאשר מגבשים את סעיפי הבוררות או הסכם הבוררות, חשוב לקבוע באופן ספציפי, מה נמצא בגדר הסמכות של טריבונל הבוררות, הואיל ומה שלא מופיע במפורש כחלק מסמכות הטריבונל, עלול להימצא מחוץ לגדרי הבוררות, ואז בעל דין שסבר שאת כל ענייניו מול רעהו יוכל לנהל בבוררות, עלול למצוא את עצמו חלילה, נדרש להליכים משפטיים נוספים או אחרים בבתי משפט כדי לדון בחלקים מסוימים של הסכסוך או בכרוך בו.
דוגמא נפוצה להמחשה:
"הצדדים מסכימים על פניה לבוררות במקרה של מחלוקות ביניהם בענייני הסכם זה והבורר שימונה לדון במחלוקות, יהיה מוסמך לדון בכל דבר ועניין הנוגע לפרשנות הסכם זה על תנאיו".
לכאורה הסמכה כללית וכוללת, אך רק לכאורה. בדוגמא זו, אשר הינה דוגמא מן המציאות, יוכל לטעון אחד הצדדים, שהבורר למעשה הוסמך לדון אך ורק בענייני פרשנות של ההסכם ותנאיו ולא בעניינים של הפרת הסכם, או נזקים כתוצאה מביטולו או הפרתו וכדומה, והנה לך סעיף או תניית בוררות, שאינה ממלאת אחר הייעוד של כוונה להפנות כל סכסוך לבוררות (אלא אם הצדדים התכוונו שבוררות לא תעסוק בעניינים אחרים מאשר פרשנות ההסכם).
כך למשל, במידה וחשוב לאחד הצדדים, כי לטריבונל יוקנו גם סמכויות לקבוע ולהורות על אפשרות של אכיפת הסכם (קרי, קיומו והוצאתו אל הפועל על תנאיו חרף המחלוקות) ולא רק סמכות לקבוע מי הפר את הסכם או מי אחראי בתשלום כזה או אחר, חשוב לקבוע זאת במפורש, כי אכיפת הסכם (במתכונת של צו עשה) איננה סמכות טרוויאלית ועלולה להיפסל על ידי בית משפט או על ידי הטריבונל עצמו אם לא הוגדרה במפורש.
במסגרת זו, ניתן גם להגדיר ולהגביל את היקף הסמכות של טריבונל הבוררים, למשל לסכומי העסקה או למכפיל מסוים המשקף את הצפי של הצדדים לכרוך בעסקה.
קביעת הדין שיחול על הבוררות
כאשר מתקשרים בהסכם בוררות ומגיעים לנקודה שבה מתקיים המו"מ על הדין שיחול על הבוררות, חשוב להבין שאין מדובר בדבר של מה בכך, ומוטב שלא להגיע ל"סחר סוסים" ביחס לדין שיחול.
גם אם אחד הצדדים מוכן להסכים להחלת דין זר מסוים על ההסכם והבוררות, חיוני ביותר, שתיערך בדיקה ולו ראשונית כללית, לגבי המשמעות של הדין שמבקש הצד שכנגד להחיל על העסקה, ההסכם או הבוררות.
לא פעם, נקלע אחד הצדדים לסיטואציה, בה לפי תפיסת עולמו, הנורמות המסחריות שהוא מכיר, או אפילו הדין של מקום מושבו, הוא לחלוטין צודק באשר לאופן התנהלותו במסגרת העסקה או פרשנות ההסכם או בדרישתו לאכיפת זכויותיו ואולם, הדין הזר, שהוחל על הבוררות, כלל לא מכיר בזכויות כאלו (אף אם הם יסודיות במקום מוצאו של אחד הצדדים) ואולי אף שולל אותם מכל וכל.
ניתן להגיע להסכמה על דינים שבדרך כלל נתפסים כמקובלים במסחר האוניברסאלי, כמו הדין האנגלי, ואולם, חשוב לבחון את הסיכון או הפוטנציאל שיש בהחלת דין זה, על המקרה הספציפי לפי הנסיבות.
קביעה ושליטה מראש על עלויות הבוררות
בוררות יכולה להיות הליך משפטי יקר למדי, במיוחד אם לא מעריכים וקוצבים מראש את התנאים לניהולה, אך הפתרון לכך הינו בהחלט בשליטת הצדדים ולו באמצעות הנקודות להלן:
ניתן לקבוע, כי ימונה בורר אחד, להבדיל משלושה ובכך לחסוך חלק ניכר מן העלויות.
ניתן לקבוע כי הבוררות תתנהל באמצעות כתבי טענות ותצהירים בלבד ובכך לחסוף בימי דיונים שבדרך כלל מיקרים את ההליך.
ניתן להגדיר, להגביל ולמקד את הליכי גילוי המסמכים וכדומה (אם אמורים להתקיים לפי כללי מוסד הבוררות או צו פרוצדוראלי של הבורר).
ניתן לקצוב משך דיונים קצר, והגבלת מספר הדיונים בבוררות.
ניתן לקבוע בורר (או טריבונל בוררים) שינהל את הבוררות בעצמו ושלא באמצעות אחד מ"מוסדות הבוררות" הידועים, אשר למרות תרומתם ליעילות ההליך, עלולים לייקרו משמעותית, לרבות בשל אגרה ודמי מינהל המשולמים למוסד הבוררות.
עם זאת, מאידך יש לחלק ממוסדות הבוררות בעולם כמו ICC טבלת עלויות ושכר בוררים, אשר ניתן לעיין בה מראש ולהעריך את העלויות הצפויות בבוררות.
הגדרות פרקטיות של הבוררות
בוררות היא יציר הסכמתם של צדדים. לפיכך, כשם שצדדים מסכימים על עצם הפניה לבוררות במקרה של מחלוקת או סכסוך, כך יכולים ורצוי שהצדדים יקבעו, במידת הרלוונטיות, הגדרות מינהלתיות ופרקטיות לניהול הבוררות שלהם, ולא להותיר זאת, ליד המקרה או לשיקול דעת בורר או מוסד בוררות או לבית משפט, כל שכן לאחר פרוץ הסכסוך.
במסגרת זו, פעמים רבות מדובר בעסקאות אשר יש יתרון או רלוונטיות, שהבורר יהיה לאו דווקא משפטן, אלא דווקא בעל מקצוע מסוים (כמו מהנדס או רואה חשבון) ואז רצוי לקבוע מראש, את זהות הבורר או כי בורר שימונה חייב להיות בעל הכישורים הרלוונטיים וההשכלה הרלוונטית.
עם זאת, חשוב לא לקבוע הגדרות מורכבות או נדירות מדי, כדי לא להיקלע למצב בו לא ניתן לאתר בורר עם הכישורים הנדרשים.
כמו כן, חשוב ורצוי גם לקבוע מה קורה אם בורר מסוים שנבחר או מונה, ימצא כמנוע לקיים את הבוררות (מכל סיבה שהיא) על מנת שלא להגיע למצב בו מחמת מניעות של גורם ספציפי, תרד תניית הבוררות לטמיון
חשוב ורצוי להכתיב מראש מהם הכללים המנחים של הבוררות, לא רק מבחינת הדין שיחול, אלא גם את השפה בה תתנהל הבוררות, לוחות הזמנים שאליהם מחיב טריבונל הבוררות (יש גם מוסדות בוררות שניתן להיעזר בכללים הדיוניים המנחים שלהם)
בתוך כך, אפשר גם לקבוע אם רוצים או לא רוצים פסק בורר מנומק – לפעמים יש צדדים שיש להם עדיפות או חשיבות לכך שפסק הבורר יהיה דווקא לא מנומק ולעומתם יש כאלו שחשוב להם נימוק בין אם לצרכים פנימיים, לצרכי ערעור (אם קיימת אפשרות) וכדומה.
ווידוא שהחותמים על הסכם הבוררות, מוסמכים לעשות כן
החתימה על ההסכם המסחרי או על הסכם הבוררות, נראית לפעמים טרוויאלית ואולם לא פעם, נתקלים בסיטואציה, בה מתברר בדיעבד שהגורם שחתם מטעם הצד שכנגד, כלל אינו מוסמך לחתום על ההסכם מטעם אותו צד.
דבר זה עלול להיות הרה אסון, במיוחד אם הדבר יוביל בסופו של יום לניהול הליכים משפטיים במדינה בה לא צפה מי מהצדדים שבה יתנהל ההליך המשפטי, על כל המשתמע מכך. כך הוא הדבר, למשל במקרה שנוהלה בוררות בהצלחה רבה, ואז מתברר בדיעבד, כי מי שחתם אפילו על הסכם בוררות, נעדר הסמכות לכך – והדבר עלול להשליך על תוקפו של כל הליך הבוררות או פסק הבוררות.
לכן, גם אם מדובר בעניין שנראה פעוט או כרוך בחוסר נעימות של דרישה של הצד שכנגד להוכיח מי בר הסמכא לחתום מטעמם, הדבר הינו יסודי, לגיטימי וחיוני, על מנת שכל ההסכמה לבוררות לא תהא ברכה לבטלה, בלשון המעטה.
חיסיון הליכי הבוררות
אחד מיתרונות הבוררות הוא אלמנט החסיון הגלום בו, להבדיל מהתיקים המתנהלים בבתי המשפט, שבמדינות רבות הינם פומביים לציבור. עם זאת, החסיון של הליך הבוררות, אינו מובנה ואינו קיים בהכרח.
לפיכך, במידה וחסיון ההליך הינו חשוב או חיוני – חשוב ביותר, לוודא כי קיים כלל המכתיב קיומו של חסיון בכללי המוסד שתחתיו תנוהל הבוררות ובאם אין כלל המחייב חסיון בכללי המוסד לבוררות או באם הוסכם על בוררות שתתנהל לא תחת מוסד בוררות מסויים חיוני לכלול את תנאי החיסיון, בגוף הסכם או תניית הבוררות, שכן ללא מקור מחייב לחסיון, אין חסיון אוטומטי מחייב.
ווידוא שהאכיפה היא אפשרית - והיכן רוצים שייאכף
חלק בלתי נפרד מהבדיקות וההערכות שיש לבצע טרם ההתקשרות בהסכם או בתניית בוררות, צריך להיעשות בדבר האפשרות לאכיפה של פסק הבורר. ככלל, המענה לסוגייה זו נמצא במסגרת אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות – 1958, ואולם, לא תמיד עיון טכני באמנה זו מספק, כדי לוודא שאכיפה של פסק בוררות אפשרית.
ייתכנו מקרים בהם הצד שכנגד הינו ממדינה שחתומה על אמנת ניו יורק, וככזו אמורה לאפשר אכיפה בשטחה, אולם בחיי המעשה הדבר לא אפשרי, בין אם משיקולים משפטיים, פוליטיים ואחרים – כך למשל בית משפט מקומי במדינת יעד האכיפה, לא יאפשר את אכיפת פסק הבוררות, מחמת סתירה לתקנת הציבור וכדומה.
קושי באכיפה של פסק בוררות, עלול לעלות, אף אם הדין שחל על הבוררות הוא דין של מדינה אחרת, שכן בבואם של בתי המשפט של המדינות השונות לבחון אכיפה של פסק בורר בשטחן, הם מחילים את הנורמות והדינים שלהם.
לא פחות חשוב להבין ולהעריך היכן נמצאים הנכסים של הצד שכנגד, ולהעריך את סיכויי האכיפה לפי מיקומם. אם לצד שכנגד נכסים במדינות שונות בעולם, כדאי לבחון את אפשרויות וסיכויי האכיפה של פסק בוררות באותן מדינות, ייתכן ומשם יוכל בעל הדין להיפרע, גם אם נתקבל בקשיים במדינה המושב של הצד שכנגד.
אפשרויות ערעור
אחד החסרונות המיוחסים להליכי בוררות (שניתן לראותו גם כיתרון) הוא היעדר אפשרות ערעור. עם זאת, ישנן מספר מדינות, ובהן ישראל, אשר קידמו חקיקה המאפשרת קיום של ערכאת ערעור כזו או אחרת על פסק בורר.
בדרך כלל, כמו בדין הישראלי, אפשרות כזו הינה מותנית בהסכמה מפורשת מראש, כי באפשרות מי מהצדדים לפנות להליך של ערעור על פסק בורר.
חשוב לשקול לפני כריתת הסכם הבוררות, באם באינטרס של המתקשר לאפשר ערכאת ערעור שכזו באם לאו, שכן לאחר חתימת ההסכם או קיום הבוררות, האפשרות לא תתקיים בדרך כלל.
ראוי לציין, כי בצד זאת, במוסד הבוררות של ICC קיים מנגנון ייחודי של פיקוח על פסקי בוררים. אמנם אין מדובר בערכאת ערעור כלל וכלל ולצדדים אין גישה אל מנגנון הפיקוח, אך מנגנון זה בהחלט משמש כפלטפורמה אשר בוחנת באם פסקי הבוררים תקינים, הגיוניים ומתאימים לכללים ולמתכונת שהוגדרה בבוררות.
